从广义的角度来看,感觉在很多时候是理性的组成部分。此时,理性不仅仅是利益的计算,冷静地思考,还内在地融入了道义、尊重、责任和情感。法律的实施,包括法律规范的遵守、制定、执行和适用,其中的所有环节,都给公平感留下了空间。

  感觉,既具有自然属性也具有社会属性。感觉跟进化有密切的关联,当一个人感到周围风景如画、心旷神怡的时候,他可能意识不到这和自然选择有关。然而正是在长期的进化过程中,在人类和自然环境相互影响和调适的过程中,人们形成对外界环境的感觉。之所以这种环境让人感到愉悦,很有可能是这个地方比较安全,或者能够给人带来更丰富的食物。那些不能产生这种感觉的人,往往就在自然选择的过程中被淘汰了。感觉也有社会属性,人们的很多感觉跟自身的经历、自身所处的社会环境有密切的关联。生活的空间、生活的方式、生活的节奏,都可能会影响到一个人的感觉和判断,身处熟人社会或生人社会,对于同样的行为也可能产生不同的心理感受。比如,农村和城市的人们可能对于牵涉隐私、表达、面子等内容的行为和活动会产生不同的感觉。

  提起法律,在很多人的心目中,它是一个理性、中立、客观甚至冷冰冰的东西,在法律制定、执行和适用的过程中,应该尽量不受情感的影响。其实不然,法律不仅在实施的过程中会受到感觉的影响,而且这些感觉还可以有温度。事实上在法律适用的过程中,就有大量的适用情感、“有温度”的感觉的例子。比如,宋鱼水法官在司法裁判过程中常常基于“情感的促动”,“用‘感情’化解了双方的矛盾”。中国文化中强调情理的作用,在法律实施的过程中也无法回避情理的影响。按照滋贺秀三的观点,所谓“情理”,简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”,这种情理是人们在长期的社会生活中形成并深藏于人的内心,它引导人们形成对社会问题的常识判断。可见,法律完全可以和感觉兼容,理性也完全可以和感觉兼容,从广义的角度来看,感觉在很多时候是理性的组成部分。此时,理性不仅仅是利益的计算,冷静地思考,还内在地融入了道义、尊重、责任和情感。法律的实施,包括法律规范的遵守、制定、执行和适用,其中的所有环节,都给公平感留下了空间。

  超越利益考量的公平感

  有很多实验证明,在很多时候,人们对公平感的追求超越了对利益的考量,这在“最后通牒”实验中得到充分的体现。在这个实验中,有两位参加者,分别扮演“分配者”和“接受者”的角色,他们对一笔奖金进行分配。其中分配者负责制定分配方案,接受者负责决定是否接受。如果接受者接受分配方案,就按照这一方案分配奖金,如果接受者拒绝,则两人都得不到任何奖金。从经济理性的角度来看,基于利益最大化的原则,分配者应该会分尽可能少的金额给对方,而接受者应该接受任何非零的分配方案,因为任何数额的收入都可获益。而实际的情况是,大量的实验结果表明,分配者往往倾向于将一半左右的奖金分给对方;而当分配给接受者的份额少于20%时,这些分配方案被拒绝的概率高达50%。磁共振检查的结果表明,在“最后通牒”实验中,当接受者面对不公平的分配方案时,前脑岛和背外侧前额叶皮质被显著激活。前脑岛负责的是情绪加工,与厌恶和愤怒的情绪相关,背外侧前额叶皮质则负责认知系统对情绪的抑制控制。这说明此时人们对于公平和公平感的追求超越了纯粹的利益。

  作为底线的公平感

  实验证明了人们追求公平感,生活中的事例也表明人们追求公平感,某大学法学院研究生对奖学金进行再分配的事例鲜明地体现了这一点。在某大学,研究生奖学金的发放数额和比例有以下规则:一等奖学金为17000元,其中抵扣全部学费11000元,另外按照每月600元标准领取十个月的生活费;二等奖学金15000元,其中抵扣全部学费11000元,另外按照每月400元标准领取十个月的生活费;三等奖学金为8000元,其中抵扣学费4000元,其余7000元的学费需要以现金支付,另外按照每月400元标准领取十个月的生活费。这意味着,享受三等奖学金的研究生需要另外支付7000元的学费。该大学法学院的学生自发地将本专业所能获得的奖学金总额进行汇总,按照总人数进行再分配,再分配的方式分别为平均分配或差序分配。但无一例外地都将再分配后的奖学金最低限设定为11000元。当对这些研究生进行访谈时,他们绝大多数都认为原有的奖学金等级“不公平”,尤其是二等和三等奖学金差距大。这个案例表明,不管是否为原有制度的受益者,大家都在追求公平和公平感。这个公平感,来自于人们的心理需求,要求分配不得低于某个底线。而这个底线,不仅仅是与物质条件、经济生活有关,更是一种心理底线。

  公平感事关尊严

  生活在“象牙塔”中的大学生追求公平感,生活在真实世界中的其他群体也在追求公平感。前几年,计划生育政策规定夫妻双方都是独生子女的可以生育二胎,后来又放开至夫妻双方有一方为独生子女的,也可以生育二胎。出于种种考虑,很多有资格生育二胎的夫妻不愿意再生育,而很多想生育二胎的夫妻却不符合条件,如果生育二胎的话会面临高昂的社会抚养费。此时,有学者提出,设立一个二胎指标市场,让那些不符合条件却想生的夫妻买到生育指标,同时让那些有资格生二胎却不想生的夫妻把这个指标变现。当然,如果有人出卖了指标之后又想再生,可以在这个市场上再购买。从经济学的角度来看,抛开执行成本不谈,这是一个符合帕累托最优的方案,所有的交易方都从中受惠,却没有任何一方的利益受损,甚至政府都可以通过税收受惠。但笔者在给社会人士授课和交流中提出这个方案时,很多人表示反对甚至强烈反对。除了部分基于生存权及其相关理论作出反对外,主要理由也非常简单——当人们所珍视的平等的权利可以通过购买二胎甚至三胎资格的方式被合法地违反的时候,人们都觉得这实在是太不公平了。

  不仅是中国人追求公平感,国外也充满了追求公平感的例子。芝加哥交通法院处理违章就是一个例子。在美国伊利诺伊州,违反交通规则通常会被处以200美元的罚款,根据笔者的经历和观察,该州极少通过摄像头来确定一个人违章与否,通常是警察在现场发现并确定当事人违章,这意味着当事人被警方认定违章的证据较为确凿。交通法院处理的方式通常是通知当事人到法院出庭审理案件,让当事人静待一天,然后往往不经听证直接驳回(dismiss)警方的诉求。这样一来,当事人会度过无聊漫长一天,有可能会损失一天的薪水,然后得到免受200美元罚款的结果——这在当地是一笔比较大的款项,而且不会留下违法记录,不会因此影响升学就业房贷车贷等事项。从成本收益比较来看,这对绝大多数人而言是个收益很大的“交易”,但很多人对此表示反感和反对,认为这样处理是不公平的,原因在于认为自己没有受到足够的尊重。这里的公平感,体现为人格受到尊重的尊严感。

  法律需要重视感觉,但也不能所有的事项都“跟着感觉走”。应当防范“民粹主义”,避免被特定场景下特定群体的狂热态度所绑架。因此,在尊重公众情绪和感觉的基础之上,对于极具社会争议或在面临社会狂热氛围的情况下,需要用慎思理性来检验感觉,避免被极化的群体心态所控制,作出非理性的决策。总之,依法治国和以德治国相结合的治国方略,与尊重群众的感觉兼容,与“从群众中来到群众中去”的群众路线相符,有助于国家治理能力和治理体系的现代化。